Những Điểm Cần Lưu Ý Về Thử Việc, Bạn Đã Biết Chưa?

Phần lớn các công ty và người lao động không biết đầy đủ những vấn đề quan trọng về thử việc sau đây:

Thứ nhất, luật không bắt buộc phải thử việc nhưng đã có thử việc thì phải có hợp đồng thử việc. Nội dung của Hợp đồng thử việc phải có các nội dung theo quy định tại Điều 26 (dẫn chiếu lại nội dung tại Điều 23 BLLĐ). Offer Letter (tạm dịch thư đề nghị công việc) có được xem là hợp đồng thử việc hay không? Nếu Offer Letter có đủ các nội dung của Điều 26 BLLĐ và có sự giao kết của hai bên thì vẫn được xem là Hợp đồng thử việc.

Thực tế là rất nhiều công ty đã không chịu ký hợp đồng thử việc với người lao động. Người lao động vẫn chấp nhận để làm theo diện thử việc. Thực tế này dẫn đến rủi ro rất lớn cho cả hai bên. Cụ thể:

• Về phía Công ty vì không có hợp đồng thử việc nên không xác định rõ ràng thời gian thử việc là bao lâu, không xác định được mức lương làm thử. Trong trường hợp xảy ra tranh chấp mà có tình tiết nào đó xác định công việc làm thử, thời gian thử việc và mức lương khác với thực tế Công ty đang áp dụng đối với người lao động thì Công ty có thể sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính như quy định tại Điều 6 của Nghị định 95/2013 (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015).

• Về phía người lao động vì không có hợp đồng thử việc nên khó có căn cứ để yêu cầu Công ty trả lương mà các bên thỏa thuận khi làm thử, rồi dễ dàng bị Công ty cho rằng không đạt yêu cầu công việc làm thử v.v…

Ví dụ, tình huống công ty thử việc 2 tháng đối với người lao động nhưng công việc làm thử chỉ là công việc có tính mùa vụ, mà lúc đó có chứng cứ chứng minh sự việc trên là đúng thì Công ty có thể bị xử phat vi phạm hành chính. Một khía cạnh khác nếu người lao động chứng minh được ban đầu Công ty chỉ yêu cầu thử việc 1 tháng nhưng thực tế đã làm ở tháng thứ 2, sau đó Công ty chấm dứt quan hệ lao động thì Công ty sẽ gặp rủi ro về xử phạt vi phạm hành chính và vi phạm về đơn phương chấm dứt hợp đồng. Trong khi đó người lao động cũng không có bằng chứng ghi nhận rõ ràng mức lương, thời gian thử việc để có cơ sở yêu cầu Công ty trả đủ.

Tóm lại, đã có thử việc thì các bên cần phải có hợp đồng làm thử. Việc không có hợp đồng làm thử dễ dàng nảy sinh nhiều tranh chấp khó lường.

Thứ hai, cần làm rõ lương trong thời gian thử và lương chính thức. Thực tế có nhiều tranh chấp “âm ỉ” trong mối quan hệ lao động mà Công ty chỉ được biết khi quan hệ hai bên “cơm không lành, canh không ngọt”. Một trong các lý do đó xuất phát từ việc đàm phán, ghi nhận và chi trả tiền lương cho người lao động. Rất nhiều người lao động nghĩ rằng mình bị Công ty “lừa” khi được nhận thư mời việc với mức lương thử việc là X đồng (85% của mức lương chính thức) và nghĩ rằng mình có thể hưởng mức lương chính thức cao hơn là Y (100% của lương chính thức). Theo Bộ luật lao động, tiền lương trong thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương chính thức. Điều luật này cho phép Công ty và người lao động thỏa thuận trả luôn 100% lương ngay trong thời gian thử việc.

Tuy nhiên, trong kỹ thuật soạn thảo hợp đồng thử việc nếu không làm rõ được Công ty sẽ trả lương thử việc bằng 100% lương chính thức hay bao nhiêu phần của lương chính thức (ít nhất bằng 85% lương chính thức) mà để người lao động nhận ngay từ đầu mức lương của mình thì sẽ dẫn đến nảy sinh mối hoài nghi, ngờ vực và dễ dàng xảy ra tranh chấp.

Tóm lại, Công ty phải ghi rõ trong hợp đồng thử việc lương được trả trong thời gian thử việc là bao nhiêu phần trăm của lương chính thức. Người lao động cũng cần nhận thức rõ vấn đề này để thương lượng với Công ty.

Thứ ba, sau thử việc, Công ty không ký hợp đồng lao động mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì coi như hợp đồng lao động đã được giao kết. Điều 7.4 của Nghị định 44/2003/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Bộ luật lao động 1994 đã được sửa đổi bổ sung về hợp đồng lao động đã quy định rõ ràng nếu người lao động không được thông báo sau khi hết thời gian thử việc mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức. Nghị định 44/2003/NĐ-CP và Bộ luật lao động 1994 đã hết hiệu lực; Bộ luật lao động 2012 và các văn bản hướng dẫn thi hành không có điều khoản nào quy định rõ ràng như vậy. Tuy nhiên qua thực tiễn xét xử thì đa phần các thẩm phán vẫn duy trì quan điểm mà các văn bản cũ đã hết hiệu lực rằng hợp đồng lao động đã được giao kết trong trường hợp này.

Ngoài ra, trong tình huống này có nhiều quan điểm cũng đồng thuận cho rằng đây là trường hợp sự im lặng của Công ty được xem là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng lao động của người lao động (khi người lao động đến Công ty để làm việc bình thường). Đây là một dạng của sự im lặng được xem chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng do thói quen đã được xác lập trước giữa người lao động và Công ty. Ở địa vị của Công ty, thực sự Công ty cũng không thể chứng minh điều ngược lại khi vẫn chấm công (nếu có), vẫn giao việc cho người lao động.

Tóm lại, hợp đồng lao động sẽ được xem là đã giao kết nếu Công ty vẫn im lặng và để người lao động đến Công ty tiếp tục làm việc.

Thứ tư, cần xác định loại hợp đồng sẽ ký sau thời gian thử việc. Theo quy định của Điều 26 và Điều 23 Bộ luật lao động, hợp đồng lao động phải có nội dung về thời hạn của hợp đồng lao động. Theo hướng dẫn tại khoản 4 Điều 4 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP, thời hạn của hợp đồng sẽ giúp xác định được thời điểm bắt đầu và/hoặc thời điểm kết thúc của hợp đồng.

Vận dụng vào hợp đồng thử việc, luật yêu cầu các bên phải thỏa thuận về thời hạn của hợp đồng lao động (cũng chính là loại hơp đồng lao động). Tuy nhiên, thực tế thì có nhiều hợp đồng thử việc bỏ quên việc thỏa thuận về loại hợp đồng lao động sẽ ký sau khi hết thời gian thử việc.

Nhiều Công ty cố tình quên thỏa thuận loại hợp đồng sẽ ký sau khi thời gian thử việc để có thể chủ động quyết định loại hợp đồng lao động sẽ ký sau thời gian thử việc. Hiện nay luật không có quy định xử phạt vi phạm hành chính hoặc tuyên bố hợp đồng thử việc vô hiệu do thiếu nội dung này.

Câu hỏi đặt ra là nếu vậy sau thời gian thử việc các bên sẽ phải ký loại hợp đồng nào? Hiện nay Bộ luật lao động và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định hướng dẫn cho trường hợp này. Nhìn ở góc độ nghĩa vụ của Công ty khi tuyển dụng người lao động, Điều 7 của Nghị định 03/2014/NĐ-CP quy định về thủ tục, trình tự tuyển dụng thì Công ty phải có nghĩa vụ thông báo công khai về nhu cầu tuyển dụng trong đó có các nội dung như nghề, công việc, số lượng tuyển, loại hợp đồng dư kiến giao kết. Thực tiễn về tố tụng, đa phần các thẩm phán sẽ căn cứ vào vào thông tin tuyển dụng, các thông tin trao đổi mà Công ty gửi đến người lao động và các tài liệu có liên quan khác để xác định ý chí về hợp đồng lao động sẽ được ký kết sau khi hết thời gian thử việc.

Tóm lại, kể cả trong trường hợp hợp đồng thử việc không có đề cập đến nội dung về loại hợp đồng lao động sẽ ký kết sau khi hết thời gian thử việc nhưng Công ty vẫn phải ký loại hợp đồng lao động đã được dự kiến trong khi trao đổi thông tin với người lao động.

Thứ năm, nghĩa vụ chứng minh việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận khi muốn hủy bỏ thỏa thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường. Ở vị trí người lao động, mỗi khi thử việc ở một Công ty nào đó đều “thấp thỏm” lo âu về rủi ro bị hủy bỏ hợp đồng thử việc và trở thành người thất nghiệp tạm thời. Chính vì vậy, mà phần lớn người lao động thường phải nỗ lực để đáp ứng yêu cầu về việc làm thử và thể hiện được năng lực của mình. Ở địa vị của Công ty, khi đưa ra yêu cầu thử việc cũng muốn tìm được nhân tài để hợp tác dài hạn. Tuy nhiên thời gian mà luật yêu cầu chỉ vỏn vẹn tối đa là 60 ngày, đối với nhiều công việc phức tạp hoặc ở vị trí quản lý, khoảng thời gian này là quá ngắn, không thể biết hết về năng lực và con người mình sẽ tuyển dài hạn.

Do vậy, thực tế là có nhiều tình huống thực tiễn các bên đã nhanh chóng chia tay nhau trong thời gian rất ngắn trước khi hết thời gian thử việc. Có những cuộc chia tay trong vui vẻ, đồng thuận nhưng cũng có những cuộc chia tay trong uất hận, thù ghét và xem thường. Tranh chấp lao động cũng bắt đầu nảy sinh từ đây. Câu hỏi là làm thế nào để chia tay trong thời gian thử việc một cách chuyên nghiệp và tuân thủ quy định của pháp luật?

Ở đây, xin nhấn mạnh một vấn đề của luật mà đa phần cả Công ty và người lao động đều bỏ quên, luật sử dụng cụm từ “nếu việc làm thử không đạt yêu cầu”. Điều này nghĩa là ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng thử việc các bên phải đưa ra yêu cầu của mình.

Thực tình thì ở vị trí người lao động, họ không thể có yêu cầu gì đối với công ty ngoài tiền lương, vị trí công việc và thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi. Tuy nhiên, luật đã yêu cầu là chỉ được chấm dứt thỏa thuận thử việc nếu việc làm thử không đạt yêu cầu. Như vậy, khi người lao động chấm dứt hợp đồng thử việc, người lao động cũng phải có nghĩa vụ chứng minh việc làm thử đã không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận. Ví dụ như, người lao động lấy lý do mình bị giao các công việc không có trong thỏa thuận thử việc hoặc mình không nhận được lương đầy đủ như đã thỏa thuận, …vv.

Nghĩa vụ của Công ty cũng phải chứng minh việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận. Điều này nghĩa là khi Công ty ra quyết định chấm dứt hợp đồng thử việc trước khi kết thúc thời gian thử việc, Công ty cũng phải chứng minh rằng người lao động đã thực hiện công việc làm thử không đat yêu cầu của mình mà hai bên đã thỏa thuận. Ví dụ như, năng lực chuyên môn của người lao động không đủ đáp ứng yêu cầu, tuyển vị trí kế toán thuế nhưng người lao động không biết gì về làm báo cáo thuế hay không biết quy định về kế toán thuế để dẫn đến Công ty vi phạm về kế toán thuế…vv.

Quay lại với thực tiễn thì không có nhiều tranh chấp lao động mà tòa án thụ lý với lý do chấm dứt hợp đồng thử việc trước khi hết thời hạn thử việc. Dẫn đến cách hiểu là Công ty và Người lao động chỉ cần tuân thủ vấn đề thủ tục là phải trước khi thời hạn thử việc kết thúc mà không quan tâm đến nghĩa vụ phải chứng minh việc làm thử không đạt yêu cầu mà các bên đã thỏa thuận. Lý do cho thực tiễn này là việc khởi kiện dù xuất phát từ Công ty hay người lao động thì lợi ích mà một bên có được cũng không đáng kể. Công ty có thắng kiện thì cũng không sẵn sàng nhận 1 người lao động mà không muốn làm việc cho mình. Người lao động thắng kiện thì cũng khó có thể phát triển ở một công ty không muốn mình làm việc.

Theo dự thảo mới nhất Bộ luật Lao động 2012 sửa đổi đang được lấy ý kiến thì vấn đề chứng minh việc làm thử không đạt yêu cầu đã được luật bỏ đi. Tuy nhiên cũng cần có một thời gian dài nữa quy định mới này mới có thể được áp dụng.

Tóm lại, để hạn chế rủi ro pháp lý và thể hiện sự chuyên nghiệp, Công ty và người lao động cũng cần phải chú ý đến vấn đề bằng chứng chứng minh việc làm thử không đạt yêu cầu.

Thứ sáu, phải thông báo kết quả công việc làm thử cho người lao động và phải giao kết hợp đồng lao động khi việc làm thử đạt yêu cầu. Công ty có thể bị xử phạt vi phạm hành chính từ 500 nghìn đến 1 triệu đồng nếu không thông báo kết quả công việc làm thử cho người lao động trong thời hạn 3 ngay trước khi kết thúc thời gian thử việc. Công ty có thể bị xử phạt từ 2 triệu đến 5 triệu đồng nếu không giao kết hợp đồng lao động khi kết thúc hợp đồng lao động mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc.

Nhiều công ty xem nhẹ việc tuân thủ các quy định pháp luật nêu trên vì thực tế không có nhiều doanh nghiệp bị phát hiện vi phạm hành chính trong hai vấn đề trên. Tuy nhiên, nếu tranh chấp lao động phát sinh mà người lao động khiếu nại, khởi kiện và các cơ quan có thẩm quyền phát hiện ra hành vi vi phạm này thì Công ty có thể sẽ phải chịu mức phạt nêu trên.

Tóm lại, Công ty cần tuân thủ pháp luật lao động để giảm thiểu rủi ro về tài chính do những hành vi nêu trên gây ra.

Thứ bảy, Công ty không phải đóng các chế độ bảo hiểm (bảo hiểm xã hội bắt buộc; bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp) nhưng Công ty phải trả trợ cấp thôi việc, Trợ cấp mất việc làm cho thời gian thử việc khi người lao động đủ điều kiện được hưởng. Theo Điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội, Điều 12 Luật Bảo hiểm y tế, Điều 43 Luật việc làm. Người lao động trong thời gian thử việc không thuộc đối tượng tham gia Bảo hiểm xã hội; Bảo hiểm y tế; Bảo hiểm thất nghiệp;

Nhưng theo khoản 3 Điều 14 Nghị định 05/2015/NĐ-CP, thời gian thử việc được tính là thời gian làm việc thực tế của người lao động tại Công ty để tính chi trả trợ cấp thôi việc theo quy định tại khoản 2 Điều 48 Bộ luật lao động. Vì vậy, nếu người lao động đáp ứng đủ điều kiện đã làm việc thường xuyên cho người lao động từ 12 tháng trở lên, thì thời gian thử việc người lao động sẽ được hưởng ¼ tháng lương. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc.

Thực tiễn thì rất nhiều người lao động và Công ty không biết quy định này để chi trả và hưởng trợ cấp thôi việc. Một số công ty đặt câu hỏi rằng có cách nào để đóng các chế độ bảo hiểm nêu trên để Công ty không phải chi trả ¼ tháng lương (thường lớn hơn chi phí Công ty đóng các chế độ bảo hiểm cho người lao động)?

Nhiều Công ty tại Thành phố Hồ Chí Minh đã vận dụng quy định tại Mục II.1.1 của Quyết định 2777/ QĐ-BHXH của Bảo hiểm Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh ban hành ngày 31 tháng 12 năm 2015. Điều khoản này quy định “Người lao động có thời gian thử việc ghi trong hợp đồng lao động mà hợp đồng đó thuộc diện tham gia BHXH bắt buộc, BHYT, BHTN thì đơn vị và người lao động phải đóng BHXH, BHYT, BHTN cho cả thời gian thử việc.

Đặc biệt hơn, đối với trợ cấp mất việc làm, khi người lao động đảm bảo đủ các điều kiện về hưởng trợ cấp mất việc làm theo quy định tại Điều 49 BLLĐ thì thời gian thử việc cũng được tính là thời gian làm việc thực tế cho người sử dụng lao động. Theo đó, mức trợ cấp của người lao động được tính cho 02 tháng thử việc tương đương bằng ½ tháng tiền lương bình quân 06 tháng liền kề trước khi chấm dứt hợp đồng lao động. Tuy nhiên, điểm đáng lưu ý là mức hưởng này chịu sự ràng buộc bởi khoản 1 Điều 49 BLLĐ. Mức hưởng này ít nhất phải bằng 02 tháng tiền lương. Do đó, chỉ cần người lao động có thử việc từ đủ 01 tháng trở lên khi trả trợ cấp mất việc làm công ty phải trả ít nhất 02 tháng tiền lương. Điều này là hết sức bất lợi cho công ty nếu công ty không chú ý.

Luatsulaodong.net